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本文來源：中國律師網(wǎng) 本文作者：www.uonn.cn 發(fā)布時間:2023-09-13
2012年5月9日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對有“中國商標第一案”之稱的“紅綠王老吉之爭”作出了仲裁裁決，廣藥集團收回了香港鴻道集團（加多寶公司母公司）紅罐王老吉的商標使用權(quán)�！凹t綠王老吉之爭”在法律上似乎有了一個定論。但加多寶公司與廣藥集團對消費者的爭奪卻才剛剛開始。加多寶公司在仲裁裁決公布之前就已經(jīng)開始采取去王老吉化的措施，仲裁裁決公布之后更是利用各類手段告訴消費者此“王老吉”非彼“王老吉”，自己才是原來被稱為“王老吉”的正宗涼茶的生產(chǎn)者，盡量對減少王老吉商標標識忠誠的消費者。而廣藥集團則馬上推出了自己的紅罐王老吉產(chǎn)品，試圖順勢全盤接收王老吉的大好江山。被放在砧板上的魚肉就是消費者的利益。按照我國《商標法》第一條的規(guī)定，商標法的立法目的為“為了加強商標法管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商品信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。保障消費者的利益是我國商標法律保護的宗旨之一。但中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對“紅綠王老吉之爭”的裁決卻使消費者的利益成為生產(chǎn)、經(jīng)營者欲以分割的魚肉，法律對商標的保護沒有體現(xiàn)為對消費者利益的保護，我國商標保護法律法規(guī)在商標保護中對消費者利益保護的缺失頓時凸顯。
一、“紅綠王老吉之爭” 凸顯的我國商標保護中對消費者利益保護的缺失
據(jù)媒體報道，王老吉涼茶雖然具有175年的歷史，但在2002年之前除去廣東、廣西和江浙地區(qū)，王老吉涼茶的推廣乏善可陳。2002年加多寶公司主打“怕上火就喝王老吉”之后，王老吉涼茶才紅遍大江南北 。王老吉商標標識權(quán)利人廣藥集團也是在認識到了王老吉這一商標的潛力之后，才于2003年推出綠盒王老吉。但直到這次“紅綠王老吉之爭”，消費者很少有知道綠盒王老吉與紅罐王老吉分別出自不同的生產(chǎn)商。只是在廣藥集團與加多寶公司商標使用權(quán)爭奪白熱化之后，在媒體的報道下，消費者才明白：原來綠盒王老吉與紅罐王老吉并不是一家人。
在王老吉配方這一關(guān)鍵點上，從媒體報道來看，廣藥集團強調(diào)的是其前身為為王老吉藥廠，加多寶公司高調(diào)宣傳的則是自己擁有涼茶創(chuàng)始人傳下來的秘方，聲稱“加多寶自1995年推出第一罐涼茶起，都是采用同樣的配方，來自涼茶創(chuàng)始人傳下來的，口味和感官沒有變化”，最終形成了廣藥集團擁有王老吉中國內(nèi)地商標專用權(quán)，加多寶公司擁有王老吉祖?zhèn)髋浞降木置?。
1995年，加多寶公司從廣藥集團取得紅罐王老吉商標使用權(quán)，使得加多寶公司可以用王老吉商標銷售用王老吉祖?zhèn)髋浞缴a(chǎn)的紅罐王老吉產(chǎn)品。今天，加多寶喪失了紅罐王老吉商標使用權(quán)，又使得王老吉商標與用王老吉配方生產(chǎn)的產(chǎn)品發(fā)生分離。信息不對稱的消費者對王老吉商標標識的錯誤認知可能使消費者買到其想買的產(chǎn)品的基本利益受到侵害。法律對“紅綠王老吉之爭”的裁決即使符合我國商標法成文法律規(guī)定，也難以實現(xiàn)商標法保障消費者利益的立法目的。我國商標保護中對消費者利益保護的缺失活生生的展現(xiàn)在了法律界的面前。
二、對消費利益保護的缺失造成商標保護宗旨被異化的趨向
（一）商標起源于對消費者利益的保護，對消費者利益的保護是商標保護的出發(fā)點
商標不同于同作為知識產(chǎn)權(quán)的專利和版權(quán)，不是在人類擬制了某種制度后才產(chǎn)生的權(quán)利，其作為產(chǎn)品或服務(wù)標記使用的歷史可追溯到自人類有交易生活開始 。而生產(chǎn)經(jīng)營者在自己的產(chǎn)品或服務(wù)上加上自己標記的原因是為了表明其對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量負責(zé)，便于國家對其監(jiān)督。商標保護最早是基于社會公共利益的目的，不是為了保護商標標識權(quán)人的私人利益。例如，1266年英國政府頒布的面包師強制標志法就要求面包師必須把自己的標記適當(dāng)?shù)貥嗽谒谱骱统鍪鄣拿姘�，以保證面包的質(zhì)量和重量。我國古代的《唐律疏義》中“物勤工名，以考其誠，功有不當(dāng)，必行其罪”的規(guī)定也是對產(chǎn)品或服務(wù)的提供者對其提供的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量負責(zé)的要求。這些要求保護的都是消費者，不是標志所有人 。
如果放在現(xiàn)在商品經(jīng)濟的語境來理解商標的起源，可以說，商標起源于國家對消費者利益保護的強制性要求。標識產(chǎn)品或服務(wù)的來源，讓產(chǎn)品或服務(wù)提供者在其提供的產(chǎn)品或服務(wù)上標記自己的適當(dāng)標記的目的是籍以保證產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，便于國家對其監(jiān)督。保護消費者利益的社會公義才是商標保護的出發(fā)點，也必將是商標保護的落腳點。
�。ǘ⿲οM者利益的保護是商標財產(chǎn)價值的來源和保障，是商標保護的落腳點
一般認為，商標具有兩大作用：一是表示商品、服務(wù)的出處；二是保證商品、服務(wù)的質(zhì)量。在產(chǎn)品或服務(wù)上標記產(chǎn)品或服務(wù)提供者自己的標記，在表明產(chǎn)品或服務(wù)的出處的同時也便于國家對該產(chǎn)品或服務(wù)進行監(jiān)管，獎優(yōu)罰劣。久而久之，消費者就會在商標標識和產(chǎn)品或服務(wù)的提供者之間建立直觀地聯(lián)系，將同一商標標識下的產(chǎn)品或服務(wù)歸納為同一提供者提供的產(chǎn)品或服務(wù)。在商品經(jīng)濟紛繁的交易中，消費者最終將對該產(chǎn)品或服務(wù)提供者的忠誠簡化為對該商標標識的忠誠。這種忠誠使用商標標識的使用者有機會以更低的成本銷售其商品和服務(wù)，獲得消費者忠誠，創(chuàng)造了商標的財產(chǎn)價值。消費者對商標標識的忠誠才是商標財產(chǎn)價值產(chǎn)生的源泉，而在商標創(chuàng)設(shè)過程中沒有對消費者利益的保護就不可能有消費者的忠誠。所以，對消費者利益的保護是商標財產(chǎn)價值的來源和保障，是商標保護的落腳點。
�。ㄈ┟撾x消費者利益保護的商標保護，可能使得法律設(shè)定的商標保護手段被異化為對消費者利益實施侵害的手段
商標的財產(chǎn)價值來源于消費者認可的商標與產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量之間的聯(lián)系，來源于消費者對商標所代表的產(chǎn)品或服務(wù)來源的忠誠。但現(xiàn)代商品經(jīng)濟錯綜復(fù)雜，信息嚴重不對稱，消費者對商標所代表的產(chǎn)品或服務(wù)來源、質(zhì)量的忠誠已被簡化為對商標標識的忠誠。消費者一旦對某種商標標識所代表的產(chǎn)品或服務(wù)建立了忠誠，就可能簡化地認為標識該商標的產(chǎn)品或服務(wù)與其忠誠的產(chǎn)品或服務(wù)具有同一來源同一質(zhì)量。在現(xiàn)代社會產(chǎn)品或服務(wù)種類極大豐富，而同質(zhì)競爭又普遍存在的情形下，消費者甚至將對產(chǎn)品或服務(wù)的忠誠直接轉(zhuǎn)化為對商標標識的忠誠。商標標識因此有機會脫離其所代表的產(chǎn)品或服務(wù)而獨立存在。生產(chǎn)經(jīng)營者有可能利用消費者對商標標識的簡化忠誠讓消費者購買其不想購買的產(chǎn)品和服務(wù)，侵害消費者利益。如果商標保護僅對商標標識進行保護，僅強調(diào)商標標識權(quán)利人對注冊商標的專用權(quán)，像“紅綠王老吉之爭”、“唯冠IPAD”這樣的，商標標識權(quán)利人利用其他生產(chǎn)經(jīng)營者建立的消費者對其商標標識的忠誠銷售非消費者忠誠產(chǎn)品的情形就會出現(xiàn)，法律對商標標識權(quán)利人的保護可能被異化為實施侵害消費者利益的手段。
三、我國商標法在商標保護中對消費者利益保護的不足
（一）商標法對保障消費者利益的立法目的缺乏具體條文予以落實
我國商標法雖然在第一條立法目的中明確規(guī)定“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”，但在具體條文中卻缺乏對消費者利益保障的條款，商標法對注冊商標專用權(quán)的保護、對商標使用的管理都是圍繞商標權(quán)人展開的，對保障商標權(quán)人依據(jù)商標法獲得商標利益作出了規(guī)定，但對商標權(quán)人引用商標法忽視、甚至侵害消費者利益的情形沒有作出相應(yīng)的防范規(guī)定。
�。ǘ┥虡朔ㄖ袉渭兊纳虡藰俗R保護模式與商標保護的出發(fā)點和落腳點相悖，使得商標法設(shè)定的商標的保護手段可能被異化為商標標識權(quán)利人實施侵犯消費者利益的手段
商標保護的出發(fā)點和落腳點是商標對消費者利益的保護，即讓產(chǎn)品或服務(wù)的提供者在其提供的產(chǎn)品或服務(wù)上標上自己的標識明確產(chǎn)品或服務(wù)的來源，便于國家監(jiān)管，防范、制止和懲戒混淆產(chǎn)品或服務(wù)來源的行為，避免消費者因為誤認而買到自己不想買的產(chǎn)品或服務(wù)。但在我國商標法的條文中，消費者混淆的可能性既不是商標侵權(quán)的判斷標準，也不是駁回商標注冊申請的判斷標準，而僅僅關(guān)注商標標識是否相同或類似。我國商標法在商標注冊和商標侵權(quán)中僅僅關(guān)注商標標識是否相同或類似的單純的商標標識保護模式使得商標法對商標的保護與其對消費者利益的保護脫離。
在“紅綠王老吉之爭”中，由于歷史的原因，廣藥集團因為承繼了原王老吉藥廠，成為了王老吉商標在中國內(nèi)地的注冊商標專用權(quán)人。但在1995年前，王老吉商標下的涼茶僅僅是兩廣、江浙一帶的地方品牌，王老吉商標當(dāng)時的市場價值與今天的市場價值不可同日而語。真正讓全國消費者認可王老吉商標的產(chǎn)品無疑是加多寶公司利用王老吉配方生產(chǎn)出的紅罐王老吉產(chǎn)品。今天消費者對王老吉商標標識的忠誠很大程度上不是來源于王老吉商標175年的歷史，而是消費者對加多寶公司生產(chǎn)的紅罐王老吉“怕上火就喝王老吉”理念的認同。王老吉注冊商標專用權(quán)人與消費者忠誠的王老吉商標所代表的商品提供者分屬于廣藥集團和加多寶公司。在我國商標法單純的商標標識保護模式下，在加多寶紅罐王老吉商標使用權(quán)無法續(xù)期的情況下，裁決加多寶公司不能使用王老吉商標生產(chǎn)廣藥集團擁有注冊商標專用權(quán)的王老吉商標產(chǎn)品不能說違反商標法的成文規(guī)定。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會關(guān)于廣藥集團收回紅罐王老吉商標使用權(quán)裁決后出現(xiàn)的市場主體將消費者的利益當(dāng)作魚肉來爭奪的亂像，是我國商標法單純的商標標識保護模式下在商標注冊和商標侵權(quán)中不首先判斷消費者產(chǎn)生混淆可能性所必然產(chǎn)生的結(jié)果。這種單純的商標標識保護模式還使得商標標識權(quán)利人有機會利用商標法設(shè)定的商標保護的規(guī)定，利用消費者對商標的混淆認知，實施侵害消費者利益的行為，取得不當(dāng)利益，法律設(shè)定的商標保護的手段可能被異化為實施侵害消費者利益的手段。
四、從單純的商標標識保護模式走向?qū)ι虡孙@著性保護的模式，在商標保護中保障消費者的利益
（一）從單純的商標標識保護模式走向?qū)ι虡孙@著性保護模式的必要性
1．商標保護的基本原理要求我們的商標法從單純的商標標識保護走向?qū)ι虡孙@著性保護的模式
商標標識本身不具有商業(yè)價值。只有在該商標與某種產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、來源建立某種聯(lián)系，消費者對商標標識所代表的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生忠誠進而將之簡化為對商標標識的忠誠后才具有商業(yè)價值。所以，保護商標與商標所代表的產(chǎn)品或服務(wù)來源、質(zhì)量之間的聯(lián)系，保障消費者可以買到自己忠誠的產(chǎn)品或服務(wù)，才能保護商標權(quán)益。而對這種聯(lián)系的保護體現(xiàn)在商標法上就是對商標顯著性的保護。商標顯著性保護模式與單純的商標標識保護模式不同，商標顯著性保護模式下判斷商標能否被注冊、是否發(fā)生商標侵權(quán)時首先判斷的是“是否會對消費者造成混淆”，以保護商標與產(chǎn)品或服務(wù)來源、質(zhì)量的確定聯(lián)系，制止和懲戒造成消費者混淆的商標侵權(quán)。在這種模式下，即使廣藥集團從加多寶公司取回了王老吉商標的使用權(quán)也不能當(dāng)然地全盤接收加多寶公司在王老吉上的江山。廣藥集團如果不能消除消費者對廣藥集團產(chǎn)品與加多寶產(chǎn)品之間可能產(chǎn)生的混淆就不能當(dāng)然的使用王老吉商標生產(chǎn)銷售紅罐王老吉產(chǎn)品。通過對商標顯著性的保護，以消費者是否會產(chǎn)生混淆為商標使用和侵權(quán)的首要標準，才可以避免單純商標標識保護模式下可能產(chǎn)生的商標保護與消費者利益保護產(chǎn)生矛盾的情形，體現(xiàn)商標保護的基本原理。
2．與世界商標保護模式接軌要求我們的商標法從單純的商標標識保護走向?qū)ι虡孙@著性保護的模式
其他國家和國際組織商標保護中普遍采用的是對商標顯著性保護的模式。例如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條（授予的權(quán)利）第1款規(guī)定，“注冊商標的所有人應(yīng)有專有權(quán)來阻止所有第三方未經(jīng)其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用相同或類似的標記，如果這種使用可能會產(chǎn)生混淆。若對相同貨物或服務(wù)使用了相同的標記，則應(yīng)推定為存在混淆的可能”�！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》該條的規(guī)定的落腳點在于“如果這種使用可能會產(chǎn)生混淆”，“若對相同貨物或服務(wù)使用了相同標記僅僅是推定存在混淆可能”的一種方式，不是判斷的首要或最終的標準。而美國的《蘭哈姆法》第43條的規(guī)定中，在禁止對他人商標標識使用的規(guī)定上，其禁止的也是對商品來源的虛假指示和虛假描述情形，立足點也是對商品來源的混淆上，而不是僅僅是商標標識是否相同或相似上 。我國商標法單純的商標標識保護模式與世界商標保護的規(guī)定背道而馳。
3．司法在商標保護中對消費者利益的保護所作的努力作用有限，要求我們的商標法從單純的商標標識保護走向?qū)ι虡孙@著性保護的模式
司法實踐中，商標法單純的商標標識保護模式對消費者利益保護缺失的情形時有發(fā)生，從最高人民法院到各級地方法院對商標保護中消費者利益的保護也作出過努力，但這些努力作用有限�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條在對類似商品或服務(wù)的解釋中引用了“容易造成混淆”的判斷標準，對商標法單純的商標標識保護模式有所突破，但也僅在商標侵權(quán)中加大了商標保護的力度間接保護了消費者利益，無法解決“紅綠王老吉之爭”中產(chǎn)生的消費者利益被人魚肉的情形。部分地方法院在司法判例中對單純的商標標識保護模式也作出了糾正 ，但因為我國是成文法國家，商標法成文法的規(guī)定才具有法律約束力，這些案例也僅僅是在個案中基于公平公正采取的權(quán)宜之計。司法在商標保護中對消費者利益的保護所作的努力作用有限，這要求我們的商標法從單純的商標標識保護模式走向?qū)ι虡孙@著性保護的模式。
（二）我國商標法從單純的商標標識的保護模式走向?qū)ι虡孙@著性保護的模式，需要對商標法作的必要調(diào)整
1．將是否造成消費者混淆列為商標能否注冊和使用的首要判斷標準。
商標顯著性要求注冊的商標不能造成消費者對商標與該商標所代表的產(chǎn)品或服務(wù)之間的聯(lián)系產(chǎn)生混淆，商標的注冊和使用必須保證消費者能夠正確認知商標所代表的產(chǎn)品或服務(wù)的來源和質(zhì)量，滿足商標顯著性要求，防范、制止和懲戒造成消費者混淆的商標注冊和使用。
2．將是否造成消費者混淆列為商標侵權(quán)的首要標準，在擴大保護商標標識權(quán)利人商標權(quán)益的同時防范商標標識權(quán)利人對商標標識權(quán)利的濫用。
最高人民法院司法解釋已經(jīng)將可能造成混淆的商品列為類似商品，在商標法走向商標顯著性保護模式的過程中，我們還可以將可能造成混淆的商標標識列為不能注冊和使用的商標標識，擴大對商標標識權(quán)利人的保護。但同時，商標法也要防范商標標識權(quán)利人對商標標識權(quán)的濫用，即使他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用了相同或類似的商標標識，如果沒有造成混淆也不能判定商標侵權(quán)。
據(jù)媒體報道，廣藥集團在取回紅罐王老吉的商標使用權(quán)后聲稱將通過訴訟要求加多寶返還使用王老吉商標取得的不當(dāng)利益，賠償其損失 。但正如我們前面所述的，在法律裁決之前，消費者認知的王老吉很大程序上本身就是加多寶生產(chǎn)的產(chǎn)品，加多寶取得商業(yè)利益是通過其自己的商業(yè)信譽取得的利益，不是將加多寶產(chǎn)品混淆認知為廣藥集團的產(chǎn)品利用消費者混淆取得的商業(yè)利益。我們的商標法不能簡單的將商標標識下的利益歸于商標標識權(quán)利人，在商標法走向商標顯著性保護模式的過程中，法律將不應(yīng)支持不會產(chǎn)生混淆的商標侵權(quán)要求，以防范商標標識權(quán)利人對商標標識權(quán)利的濫用。
3．對商標轉(zhuǎn)讓、許可、委托生產(chǎn)等商標標識流轉(zhuǎn)過程加強監(jiān)管，防范、制止和懲戒惡意造成混淆侵害消費者利益的行為
我國現(xiàn)行商標法在將保障消費者利益列為商標法立法目的后沒有相應(yīng)的對侵害消費者利益的行為規(guī)定防范、制止和懲戒措施，在我國商標法走向商標顯著性保護的過程中有必要制定防范、制止和懲戒惡意造成混淆侵害消費者利益行為的具體條款，對商標轉(zhuǎn)讓、許可、委托生產(chǎn)等商標標識與產(chǎn)品或服務(wù)的原提供者發(fā)生分離的情形則更要制定具體的條文加強監(jiān)管。
